Filosofia del diritto/Introduzione

Perché abbiamo bisogno del diritto?

L'esigenza di una disciplina della convivenza sociale è stata da sempre percepita ed affrontata in differenti modalità. Il concetto di ordinamento giuridico affonda per tanto le sue radici nella esistenza stessa degli esseri viventi. Un ordinamento giuridico infatti altro non è che un ordito di leggi, di regole; una trama di indicazioni di riferimento, utili a fornire indicazioni deontologiche e comportamentali. L'ordinamento giuridico per tanto è rinvenibile in una formula collettivamente accettata e in qualche modo subita, enunciante prescrizioni comportamentali, atte a disciplinare i rapporti tra fenomeni e soggetti interagenti reciprocamente. Esempi di ordinamenti giuridici sono tipicamente le leggi che i singoli stati sono di volta in volta ad emanare, ma anche le dottrine religiose in relazione al proprio tessuto sociale, rinvenibile nei fedeli. L'origine dell'esigenza esistenziale del diritto è per tutto questo un antico problema affrontato da svariati pensatori e filosofi che, in differenti momenti storici, hanno affrontato le problematiche di rilievo in questo senso. Nella cultura giuridica più tipica, facendo riferimento agli attuali esistenti Stati Nazionali, numerose correnti filosofico giuridiche possono essere citate, a partire forse dai noti contrattualisti, con particolare riferimento allo Stato Sociale di J. J. Rousseau.

La vita di ogni uomo è per tanto congenitamente legata in maniera necessaria ad un mondo di norme, facente parte di un ordinamento giuridico e quindi di un diritto. I diversi modi di interpretare le dinamiche normative e di individuarle e identificarle, rappresentano le differenti dottrine giuridiche costituenti la scienza del diritto. A titolo meramente esemplificativo e non esaustivo, basti citare le teorie normative, per le quali è diritto qualsiasi norma o regola di condotta. Dal momento che, come già accennato, regole di condotta sono necessariamente insite nella stessa esistenza, ecco che il bisogno del diritto viene spiegato come una conditio sine qua non della realtà sociale stessa.

In questo senso possiamo citare il noto brocardo: “ubi societas ibi jus”, per il quale il diritto è essenziale ad una società e per alcuni autori ne è addirittura predecessore essendo in un certo qual modo l'elemento costitutivo di un tipo specifico di società.

In aggiunta a quanto già specificato nelle poche righe che precedono, non si deve nemmeno dimenticare come, in buona sostanza, il diritto sia un insieme di regole di condotta. Questa dinamica è notoriamente da sempre legata al concetto di esistenza sociale in quanto le vite degli individui sono costantemente e spontaneamente regolate da innumerevoli tipologie di norme differenti, di carattere sociale, religioso, morale, di costume e quant'altro. Il diritto, nello specifico, altro non è che una macroscopica tipologia che, in subordine alle società di riferimento, viene ad avere una sua tipizzazione, disciplina ed organizzazione specifica, caratterizzanti i differenti modelli politici esistenti.

Nell’antichità non c’era il diritto specializzato ma legato alle consuetudini sociale e alla morale religiosa. In occidente (grazie ai romani) è diventato una scienza dopo l’incontro-scontro fra civiltà estranee. Nasce da un’esigenza economica (ius gentium con i Cartaginesi). Insomma, il diritto serve a legare individui senza legami prepolitici.

Il legame è attivo e atto non solo alla sopravvivenza, ma soprattutto alla realizzazione, tramite la stabilità e la certezza di un proprio progetto di vita (“non possiamo affidarci alla benevolenza del birraio” Smith). Quindi, grazie alla tutela delle aspettative, si crea un generale affidamento sociale. Il diritto mette in ordine le azioni: è coordinazione delle azioni sociali; la materia giuridica è l’azione sociale. La regolamentazione può consistere in una mera coordinazione, in cui il diritto indica il percorso per realizzare i propri fini (senza specificarli); questo è un aspetto tipico del diritto privato. Il diritto può, tuttavia, mettere in atto la cooperazione per raggiungere dei beni che non raggiungeremo da soli (diritto pubblico). Fra i beni interni possiamo notare la promessa di giustizia garantita dal principio di legalità (formalmente “trattare casi eguali in modo eguale e casi diseguali in modi diseguali”).

Ordinamento Giuridico

Definibile forse analiticamente come un insieme di norme giuridiche, un ordinamento giuridico presenta tuttavia ben più ampie peculiarità che meritano, ad avviso di chi scrive, una più approfondita disamina.

Norma Giuridica

Lo studio del concetto di norma giuridica presenta senza alcun dubbio numerosi interessantissimi problemi.

Le differenti fonti del diritto: atti normativi, giurisprudenza e altro

La giurisprudenza è la scienza del diritto o scienza giuridica. È una scienza non esatta, di tipo pratico, che studia i processi per agire, ovvero la ragion pratica. Cambiando il diritto cambia anche il modo di intendere la giurisprudenza. Nell’800, ad opera di studiosi del diritto romano, soprattutto tedeschi, sono state create ripartizioni e categorie, dando luogo alla disciplina della dogmatica giuridica, che appunto sistema il diritto con concetti giuridici, schemi vuoti che riguardano il rapporto fra persone, il contenuto ecc. ovviamente ha carattere nazionale, e vale solo per il civil law. La scienza giuridica odierna è fondamentalmente dogmatica, poiché si occupa di legiferazione, ovvero studia i comandi del sovrano, le norme giuridiche. Per la scienza giuridica vale un rapporto interpretativo – manipolativo col diritto: infatti, trasforma l’oggetto che studia, non limitandosi a osservarlo come fanno le altre scienze. Infatti, fra le fonti del diritto si hanno:

• Fonte popolare o sociale (consuetudine)
• Fonte legislativa (legislatore)
• Fonte giudiziale (giudici, common law)
• Fonte giuridica (giuristi, scienziati del diritto)

Oggi siamo in una fase di transizione da una fonte prevalentemente legislativa, a giudiziale. Fondamentale, quindi, il carattere di storicità del diritto, che ne sancisce la mutevolezza. In un secondo grado di analisi, troviamo la teoria generale del diritto, scienza che si occupa di rintracciare aspetti di comunanza nei vari rami del diritto dello stesso Stato. La scienza che si occupa degli elementi sostanziali comuni a livello sovranazionale è il diritto comparato (comparazione dei sistemi giuridici). La scienza che si occupa del rapporto fra i vari sistemi giuridici dal punto di vista formale è la teoria del diritto.

I sistemi giuridici evoluti, specialmente in occidente, hanno in comune la struttura astratta, che consta di due tipi di norme distinti:

• norme di condotta, rivolte ai cittadini
• norme di legiferazione, che specificano come produrre norme di condotta, rivolte ai legislatori e gli organi appositi.

Compito della filosofia del diritto è sia la ricostruzione in gradi della conoscenza scientifica del diritto, ovvero la riflessione critica sulla giurisprudenza, sia la riflessione immediata sul diritto stesso.

Il diritto è un prodotto culturale, il senso della nostra vita è dato dalla produzione culturale che forma la precomprensione del mondo. Esistono ovviamente anche precomprensioni giuridiche da cui dobbiamo partire per la nostra analisi. Infatti, il diritto esiste nella nostra vita nel momento in cui è applicato come tale, nell’atto stesso dell’esecuzione (o disobbedienza), come la musica.