Prontuario di diritto romano/La tutela del credito

La tutela del credito si realizzava presso i Romani mediante strumenti che miravano a mantenere, rafforzare o reintegrare il patrimonio debitorio, che era soggetto a garanzia generica.

Il rafforzamento del credito poteva avvenire mediante i privilegia o le garanzie, personali e reali.

La reintegrazione del patrimonio debitorio era affidata, dal punto di vista processuale, a delle azioni, come l'actio Pauliana, che riassumeva in sé le caratteristiche dell'interdictum fraudatorium e della restitutio in integrum.

Antesignane dell'attuale esecuzione forzata erano la bonorum venditio e la bonorum distractio, mezzi giudiziari che consentivano l'esecuzione contro il debitore inadempiente più che la prevenzione del pregiudizio economico dei creditori.

I privilegia

I privilegia attribuivano una preferenza a taluno dei creditori al momento della distribuzione del ricavato dei beni venduti, a seguito di esecuzione forzata.
Si distinguevano:

• privilegia causae (privilegi reali), che potevano trasmettersi agli eredi el creditore in quanto assistiti da garanzia reale;
• privilegia personae (privilegi personali), che non potevano trasmettersi agli eredi.

Per lungo tempo non vi fu una gerarchia dei privilegia: solo in età post-classica si stabilì che, al momento della ripartizione del ricavato dalla vendita forzata, venivano pagati nel seguente ordine:

1. i pignora publica (risultanti da atto pubblico),
2. i pignora quasi publica (costituiti dinanzi a tre testimoni),
3. i crediti assistiti dal privilegium exigendi (crediti pignoratizi o ipotecari),
4. i privilegia inter personales actiones (cioè i crediti chirografari, privi di garanzia reale).

Le garanzie personali

Le garanzie personali erano contratti: si conoscono il receptum argentarii, il constitutum debiti alieni, il mandatum de pecunia credendae e l'adpromissio.

Il constitutum era un patto munito di azione (actio de constituta pecunia, poi actio in factum concepta), in base al quale un soggetto si obbligava a pagare, in un certo giorno, un debito altrui.
Nel diritto classico, era riconosciuto soltanto il constitutum de pecunia (denaro o altre cose fungibili), ma Giustiniano ammise che il patto potesse avere ad oggetto qualsiasi cosa, purché non illecita.

I recepta erano contratti, analoghi al constitutum, tutelati dallo jus praetorium.
In particolare, il receptum argentarii era il contratto con cui un banchiere si obbligava a pagare somme per conto di un proprio cliente. Proprio per le evidenti analogie con il constitutum, Giustiniano fuse le due figure sotto l'unica denominazione di constituta.

Il mandatum pecuniae credendae era un mandato di credito di natura consensuale (obligatio consensu), con cui taluno incaricava un altro di prestare denaro (o altre cose fungibili) ad un terzo. Era perciò una sorta di malleveria, avente ad oggetto un mutuo. Se il mutuatario non pagava, il mandatario poteva agire con l'actio contrarium iudicium mandati per ottenre il pagamento, e così il mandante assumeva il ruolo di garante del mutuatario.
Il mandato non creava solidarietà fra debitore e garante, ma, quando poi Giustiniano concesse al mallevadore il beneficium excussionis, il mandatum cadde in disuso in favore della fideiussio.

Sponsio e fideipromissio erano due contratti perfettamente simmetrici, il primo utilizzabile solo da parte dei cives romani, il secondo anche dai peregrini.
La sponsio e la fideipromissio erano le figure più antiche e più tipiche di garanzia conosciute dal mondo romano: creavano rapporti accessori aventi lo stesso oggetto dell'obbligazione principale (essendo inammissibile la sponsio in duriorem causam) e restavano validi anche in caso di nullità dell'obbligazione principale.
Giustiniano soppresse i termini sponsor e fideipromissor, sostituendoli con quello di fideiussor.

La fideiussio era un contratto formale nato in età repubblicana, che con Giustiniano divenne l'unica figura di garanzia personale assistita da azione.
Oggetto della fideiussione era la medesima prestazione dell'obbligazione principale (fideiussio in omnem causam), ma le parti potevano pattuire una fideiussio indemnitatis, secondo cui ilfideiussor era tenuto a corrispondere solo quella parte che il debitore principale non aveva pagato.
La posizione del fideiussore fu più equamente regolata in età imperiale. Adriano fu il primo imperatore a concedere il beneficium divisionis, in virtù del quale il fideiussore escusso poteva esigere dal creditore che dividesse la sua azione tra i vari co-garanti presenti e solventi. Fu invece Giustiniano ad accordare al fideiussore il beneficium excussionis, in virtù del quale il fideiussore convenuto in giudizio può opporre al creditore che egli si rivolga prima contro il debitore principale: fu con questa riforma che la fideiussio assunse il suo ruolo di negozio sussidiario, con natura accessoria, tutelabile con l'actio mandati contraria o con l'actio negotiorum gestorum.

L'autotutela del credito

Con l'espressione autotutela del credito si intende il complesso di mezzi giuridici con cui il creditore può soddisfare le sue pretese nei confronti del debitore inadempiente senza ricorrere all'Autorità giudiziaria.
In epoca classica, la caparra era nata come mezzo di prova del contratto: il compratore consegna al venditore una parte del prezzo (arrha confirmatoria), come prova che il contratto è stato concluso, impegnandosi a non ripeterla nell'ipotesi di inadempimento dell'obbligazione principale.
La caparra è un nudum pactum, che genera quindi la exceptio pacti conventi, da opporre al debitore che venisse a ripetere la somma versata prima di aver eseguito l'obbligazione principale.
Giustiniano ritornò al sistema greco, considerando la caparra come garanzia nella compravendita, sicché il contratto non concluso per colpa del venditore comportava l'obbligo per costui di restituire il duplum, mentre se non si concludeva per colpa del compratore, questi perdeva il simplum (arrha poenitentialis).