Diritto del commercio internazionale/Garanzia a prima richiesta

La garanzia a prima richiesta (g.a.p.r.) o garanzia a prima domanda (on-demand bond, unconditional bond, first demand bond, guarantee, demand guarantee) indica una promessa di pagamento (di solito un risarcimento per inadempienza contrattuale) da parte di un soggetto (il garante, tipicamente una banca) per ordine e conto di un ordinante/applicant a favore di un terzo (il beneficiario) contro semplice richiesta scritta inviata dal beneficiario stesso e da inoltrarsi entro una determinata data di scadenza. A questa richiesta, che si può avanzare anche senza giustificazione, il garante e l'ordinante non possono opporsi: quindi, è un compito/promessa irrevocabile ("irrevocable undertaking"). Viene spesso usata nei contratti di appalto e talvolta nelle compravendite (anche internazionali, cioè in contesto di export e import) ed è l'opposto della "garanzia condizionale/fideiussoria", meglio nota come fideiussione/suretyship (bancaria se il garante è una banca). Siccome le banche sono spesso coinvolte nelle garanzie, si parla nello specifico di garanzia bancaria a prima richiesta.

Le garanzie consistono in denaro erogato da un garante, non in un deposito cauzionale o caparra. Tipicamente, si copre un inadempimento/non-performance del fornitore o appaltatore e, nel contesto della compravendita, del venditore o del compratore. Per esempio, se il venditore prende soldi in anticipo per finanziare una spedizione che non ha luogo, essa è un'inadempienza e il compratore vorrebbe la restituzione del denaro; viceversa, se il venditore chiede un pagamento entro 30/60/90 giorni dalla data di spedizione o della fattura commerciale e il pagamento non avviene e se in più non ha stipulato una lettera di credito standby, può allora ricorrere alla garanzia bancaria per incassare il denaro che gli spetta dalla vendita/esportazione. Pertanto, la garanzia bancaria è uno strumento di mitigazione dei rischi (risk mitigation).

La garanzia bancaria a prima richiesta (demanded guarantee) o condizionale (conditional guarantee) non è uno strumento di pagamento internazionale ma sono metodi per mitigare il rischio di mancato adempimento/non-performance di una parte; lo stesso vale per l'assicurazione, che è un modo di scaricare i rischi a una terza parte in caso di incidenti e smarrimenti (se si spedisce la merce) o se si rischia un mancato pagamento (assicurazione del credito): è un modo di mitigare il rischio (risk mitigation) anche accollandosi dei costi ma non è un metodo/strumento di pagamento. Pertanto, non va confusa in particolare non la lettera di credito standby: nel caso preciso di mancato pagamento da parte del compratore, paga la banca (settlment), il compratore si indebita (financing) e mitiga i rischi (risk mitigation): la garanzia bancaria si limita a mitigare i rischi ed è governata dalle Norme uniformi per le garanzie bancarie a prima richiesta URDG 758 e non dalla UCP 600 e ISP 98 (e anche ISBP 745 riguardo al controllo della conformità dei documenti).

"Bond" indica qui una garanzia, non l'obbligazione come prodotto finanziario e security emessa dallo Stato o società di capitali da restituire entro una data con interessi, che si traduce anch'esso come "bond" (corporate bond e government bond posseduti dagli obbligazionisti/bondholder).

Introduzione, norme standard URDG 758 (ICC) e differenza con la fideiussione

La garanzia a prima richiesta è un'obbligazione autonoma del garante e la sua efficacia si esplica con la semplice richiesta da parte del beneficiario. L'incasso del risarcimento richiesto dal committente viene detta "escussione della garanzia (a prima richiesta)". La garanzia si dice "autonoma" e "a prima richiesta" siccome può essere escussa su richiesta diretta alla banca garante e senza che l'appaltatore e la banca garante si possano opporre nell'immediato, cioè senza porre condizioni e obiezioni.

La decisione di usare una garanzia a prima richiesta viene negoziata tra le parti contraenti e viene messa per iscritto nel contratto di appalto, che viene infine firmato. Le clausole specificano le condizioni che possono portare alla richiesta del pagamento. La g.a.p.r. può essere chiesta dal committente o l'appaltatore può offrirla spontaneamente al committente per rendersi più affidabile agli occhi della controparte (ma il bid bond, una delle garanzie a prima richiesta, è già stabilita di default).

Svariate garanzie a prima richiesta sono offerte dalle banche in qualità di garanti e sono usate tipicamente nei contratti di appalto e/o di forniture multiple di beni e/o servizi, entrambi a livello sia nazionale che internazionale. In questo tipo di contratti la g.a.p.r. è inserita per salvaguardare il committente/appaltante dai rischi derivanti da inadempienze contrattuali dell'appaltatore scelto o che si è aggiudicato l'appalto tramite gara d'appalto. Spesso il garante è la banca dell'appaltatore e il beneficiario della garanzia è dunque il committente. Per richiedere/pattuire un bond alla banca individuata dall'appaltatore come garante, bisogna pagare una commissione che costituisce dunque un costo.

Grazie alla pressione del mondo degli operatori commerciali e delle banche, la Camera di commercio internazionale (ICC), dopo vari tentativi falliti, nel 1992 ha pubblicato un testo normativo accettato da gran parte degli Stati aderenti in materia di garanzie bancarie a prima richiesta, le Norme uniformi per le garanzie bancarie a prima richiesta URDG 458. La revisione ha portato, nel 2010, alla pubblicazione delle URDG 758, che sono tuttora in vigore. Questa normativa tuttavia non risolve tutti problemi derivanti dalle differenze tra i vari ordinamenti giuridici ma, se richiamata specificatamente nel testo delle garanzie (e quindi nelle clausole dei contratti di appalto e fornitura), costituisce una integrazione della volontà negoziale delle parti e aiuta a dirimere gran parte delle possibili controversie.

La fideiussione/suretyship (comune o bancaria) o garanzia fideiussoria (conditional guarantee o default guarantee) non è slegata dal contratto sottostante siccome le condizioni da rispettare per escuterla hanno un legame/link con il contratto, quindi è un impegno vincolato al contratto; la garanzia a prima richiesta invece non ha condizioni, è svincolata e autonoma dal contratto e l'obbligo in capo al garante di pagare è irrevocabile senza che vi siano impedimenti (e.g. il fatto che il beneficiario della garanzia non offre né giustificazioni né prove di un'inadempienza dell'ordinante/applicant). Nelle garanzie a prima richiesta, chi paga si dice "garante", nella fideiussione è il "fideiussore". La fideiussione viene ulteriormente normata in Italia dal codice civile all'articolo 1936 e seguenti, libro IV ("Delle obbligazioni"): "È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza"; "La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa"; "La fideiussione non è valida se non è valida l'obbligazione principale, salvo che sia prestata per un'obbligazione assunta da un incapace" (cioè un interdetto o inabilitato o portatore di handicap); "La fideiussione può essere prestata così per il debitore principale, come per il suo fideiussore"; ecc.

Il rischio di escussione fraudolenta della garanzia e le tutele; altre differenze con la fideiussione; la controgaranzia

L'escussione della garanzia avviene su richiesta diretta alla banca garante e senza che l'appaltatore e la banca garante si possano opporre nell'immediato. Pertanto, questa formula che tutela il committente e rende l'appaltatore meno inaffidabile ha un potenziale effetto negativo come contraltare, cioè la possibilità che il committente tenti un'escussione fraudolenta/illegittima della garanzia siccome basta che il committente si inventi o simuli un'inadempienza contrattuale per fare la richiesta di escussione della garanzia (a cui la banca garante e l'appaltatore non possono opporsi). Come terza alternativa, il committente può creare attivamente le condizioni per fare sorgere un'inadempienza forzata da parte dell'appaltatore. Per esempio, l'appaltatore può essere incaricato di costruire una centrale elettrica e di collaudarla con l'aiuto del committente, che si incarica di attivare una fornitura di elettricità; quest'ultimo però non fa attivare la corrente (cioè non si fa fornire l'utenza apposta) e pretende l'escussione della garanzia siccome l'appaltatore chiaramente non ha collaudato la centrale elettrica, ma è un'inadempienza forzata. Come quarta casistica, il committente può stipulare (anche a insaputa dell'appaltatore) delle clausole che regolano l'escussione della garanzia tarate in modo tale che permettono un'escussione facilissima.

Tuttavia, molte legislazioni nazionali impongono limiti a questo "sganciamento" della garanzia a prima richiesta dal contratto commerciale sottostante, riconoscendo in particolare al garante la possibilità di legittimamente opporsi ("exceptio doli") alla richiesta di pagamento/escussione della garanzia la cui natura fraudolenta risulti di evidente e immediata prova ("escussione fraudolenta/illegittima/abusiva della garanzia"). In più, relativamente alle clausole, è sufficiente pattuirle insieme alla controparte e/o leggerle bene prima di firmare il contratto di appalto per regolare eventuali abusi da parte del committente. Uno dei più importanti modi di tutelarsi è quello di obbligare il committente a dimostrare e certificare (anche tramite terze parti) l'esistenza dell'inadempienza e quantificare la sua entità. In tal modo la garanzia a prima richiesta diventa garanzia condizionale/fideiussoria (default guarantee o conditional guarantee), cioè una comune fideiussione bancaria (suretyship). Senza il rispetto di determinate condizioni pattuite, il garante (la banca) può opporsi all'escussione insieme all'appaltatore. Di contro, questa forma di tutela per l'appaltatore può innescare un contenzioso se il committente si rifiuta di certificare l'inadempienza o disconosce la certificazione, qualora avviene. In più, le clausole dei contratti di appalto e fornitura vanno lette con attenzione per individuare se ci sono menzioni di garanzie a prima richiesta sconosciute o che si credono erroneamente come condizionali. Le garanzie a prima richiesta sono richiamate con espressioni come “senza sollevare eccezioni” (“without objections”), “incondizionatamente” (“unconditionally”), 2."nonostante qualsiasi obiezione da parte dell'appaltatore" (“notwithstanding any objections from the contractor”) e “a semplice richiesta” (“on first demand”).

L'accordo tipicamente impegna una parte a pagare incondizionatamente e senza riserva, alla prima richiesta scritta ed entro un termine perentorio dalla stessa ("non oltre") fino all'importo massimo stipulato, senza eccezioni o possibilità di opposizione del fornitore o di terzi, e senza la necessità di preavviso o di procedimenti legali o giudiziari di qualunque natura.
La dichiarazione di inadempienza contrattuale è ritenuta prova ammissibile e conclusiva del diritto al pagamento dietro la garanzia del bond. L'accordo indica in genere la legislazione applicabile e il foro competente in caso di controversie.

La controgaranzia è invece un obbligo assunto dal controgarante (counter-guarantor, per esempio una banca) e consiste in una somma di denaro erogata (issue the counter-guarantee) proprio dal controgarante nei confronti di un altro garante (e.g. la banca del beneficiario che muta nella banca garante nei confronti del beneficiario) o un altro controgarante. In tal modo, in contesto di una garanzia, si implementa un doppio sistema di garanzie: uno tra l'ordinante e il beneficiario (ognuno ha la propria banca) e l'altro tra la banca dell'ordinante e una banca controgarante. Di solito, la controgaranzia viene usata quando nel paese del beneficiario la legge impone che le aziende che accettano e incassano/escutono i soldi di una o più garanzie possano accettarli solo da banche locali. In altre parole, in alcuni paesi si impone che una banca straniera non faccia pervenire i soldi della garanzia al beneficiario. Pertanto, il divieto si aggira legalmente con la controgaranzia: quando richiesta in casi di inadempienza, la garanzia non viene emessa dalla banca dell'ordinante a quella del beneficiario (è vietato), che dunque in questo particolare caso non agisce da garante, ma viene emessa direttamente dalla banca del beneficiario (diventa lei il garante) e la banca dell'ordinante (che diventa controgarante) la rimborsa. Entrambe le banche devono prestare il loro consenso all'operazione e la banca controgarante potrebbe valutare gli eventuali rischi dell'operazione.

Tipologie di garanzie a prima richiesta (bond) con rischi e alcune strategie di tutela tramite le condizioni

Le garanzie hanno anche dei nomi in inglese che sono usati spesso, specialmente nei contratti internazionali:

Bid Bond/Tender Guarantee (Garanzia dell'offerta) e la differenza con il deposito cauzionale

Un rischio a capo del committente è quello di indire una gara d'appalto, dichiarare un vincitore che ottiene la commessa e ottenere un rifiuto inaspettato da parte dell'appaltatore vincitore, tale per cui il committente rimane senza nessun appaltatore a cui affidare il lavoro di cui ha bisogno, e.g. la costruzione di un ponte. Pertanto, il committente per proteggersi da questo rischio chiede a tutti i partecipanti di versare una sorta di deposito cauzionale/caparra. Di solito, è pari a una percentuale tra l'1 e il 5% del valore del contratto di appalto (raramente, arriva fino al 10%). Tutti i partecipanti che perdono la gara d'appalto si vedono restituiti entro un certo tempo tutto il deposito cauzionale. Quanto invece al vincitore/aggiudicatario, ha diritto alla restituzione se accetta definitivamente la commessa tramite la firma del contratto di appalto e/o la consegna dell'advance payment bond (vedi avanti). Se non accetta, il committente si tiene la caparra. I soldi della caparra sono una sorta di ripagamento del danno creato dal vincitore che declina (crea una perdita in primis di tempo al committente), si possono usare per indire una nuova gara e in più serve a disincentivare il vincitore dal declinare la commessa. Sia in contesto di appalto che di aste, il mancato versamento del deposito cauzionale o il versamento in ritardo o nella modalità errata o il versamento parziale o errato della cifra richiesta portano alla mancata partecipazione alla gara d'appalto o asta. I soldi vengono comunque restituiti.

Quanto invece al bid bond, il deposito cauzionale e il bid bond funzionano allo stesso modo, ma con una differenza: il deposito cauzionale viene versato in anticipo dai partecipanti al committente, mentre il bid bond viene pagato dalla banca del vincitore/aggiudicatario non appena il committente lo richiede. Pertanto, non si tratta di soldi dati in anticipo. Il bid bond, di solito, è l'alternativa al deposito cauzionale (che si usa anche nelle aste in contesto simile e negli affitti in caso di danni o mensilità arretrate).

L'appaltatore non corre grandi rischi, ma resta da capire il motivo del suo rifiuto. Esso, laddove non deriva da cause di forza maggiore e sopravvenuta onerosità (che può essere comprovata o comunque essere simulata), può derivare da un ripensamento dovuto al fatto che ha letto male il bando della gara d'appalto o che i calcoli sulla fattibilità del progetto in palio erano sbagliati. L'escussione fraudolenta della garanzia avviene se il committente richiede l'escussione dei soldi del bid bond senza motivo o con motivi diversi da quelli indicati (se invece si usa il deposito cauzionale, il rischio è il mancato rimborso o un rimborso parziale o un rimborso in grande ritardo). L'appaltatore comunque deve leggere bene le condizioni di restituzione del bid bond. Per esempio, il regolamento potrebbe specificare che si richiede se non si consegna l'advance payment bond pattuito, tale per cui non la basta la semplice firma del contratto d'appalto (nel caso del deposito cauzionale, per esempio, il regolamento potrebbe specificare che si rimborsa entro alcuni giorni dopo avere versato l'advance payment bond dopo la firma del contratto).

Advance Payment Bond/Guarantee (Garanzia di rimborso di un anticipo)

Come spiega la parola stessa, riguarda un pagamento anticipato, ovvero un "advance payment" che può avvenire non solo in contesto di appalti ma anche in comuni contesti di compravendita di merce spedita. Un secondo rischio a capo del committente, dopo quello tale per cui il vincitore della gara d'appalto si ritira, è il rischio che il committente effettua un pagamento anticipato all'appaltatore in modo tale che quest'ultimo prepari i lavori (e.g. acquisto e trasporto delle materie prime, macchinari, studi preparatori per la messa in pratica, produzione di documenti ecc.) e che l'appaltatore, ricevuto/incassato l'anticipo, rinunci alla commessa (per esempio, per appropriarsi di questi soldi senza fare nulla o quasi). In teoria, il committente perderebbe i soldi dell'anticipo (solitamente il 5-10% del valore della commessa che, se è un progetto ad alta tecnologia, può arrivare al 10-20%). La soluzione, alla stregua del bid bond, è la garanzia di rimborso di un anticipo/advance payment: in base a quanto pattuito nel contratto firmato, l'appaltatore si impegna a restituire i soldi anticipati; se abbandona il progetto prima di finirlo o non restituisce puntualmente la cifra volta per volta, il committente potrà chiedere alla banca garante l'incasso/escussione di ciò che resta di questa somma (se l'appaltatore per esempio ha già restituito il 30%, il committente escute il rimanente 70%). In tal modo, il committente attraverso la banca garante recupera tutti i soldi e si assicura che l'appaltatore non li "rubi" dopo che li incassa. Lo stato di avanzamento dei lavori si misura tramite il raggiungimento di tappe prestabilite. Se l'appaltatore finisce il 100% del progetto e ripaga al committente il 100% dell'anticipo, né l'appaltatore né la banca concederanno nulla siccome non c'è stata nessuna inadempienza contrattuale. Esiste un termine ultimo per escutere l'advanced payment bond. Il costo di commissione per pattuire un advance payment bond in banca di solito si aggira intorno allo 0,5-1% della cifra richiesta dal committente.

Il rischio da parte dell'appaltatore è l'inadempienza, che si esorcizza calcolando a monte se il progetto è interamente fattibile per lui. Quanto al caso dell'incasso fraudolento della garanzia, il committente potrebbe inventarsi, simulare o innescare un'inadempienza contrattuale da parte dell'appaltatore oppure pattuire una clausola tale per cui la riduzione della cifra escutibile è sconveniente perché non proporzionale o tale per cui escutere l'advance payment bond è troppo facile o tale per cui il committente può arrogarsi il diritto di escussione senza fornire una precisa giustificazione. Quest'ultimo rischio si evita se si richiede una precisa giustificazione (in tal caso, da 'garanzia a prima richiesta' diventa 'garanzia condizionale'). Infine, bisognerebbe controllare se il termine ultimo viene rispettato se il committente richiede l'escussione. Se l'advance payment bond riguarda la merce spedita, l'escussione si può trasformare da a prima richiesta a condizionale se si pattuisce l'escussione in caso di mancata produzione, per esempio, della fattura e di un documento di trasporto che attesta il caricamento merce su un mezzo (e.g. la polizza di carico marittima). Se ciò non avviene, il compratore ha diritto al rimborso totale e immediato del pagamento anticipato invece che in un secondo momento o a tratti, come avviene nelle commesse di appalti.

Nei contratti internazionali, la formula di pagamento anticipato parziale affiancato alla garanzia si può trovare come "Advanced payment backed by Advanced Payment Bond".

Performance Bond/Guarantee (Garanzia di buon adempimento)

Con il performance bond, il committente si tutela da generiche inadempienze totali o parziali (incluse le esecuzioni scorrette) o da ritardi eccessivi dell'appaltatore, tale per cui non è puntuale nei lavori. Di solito, è pari al 10 o 15% dell'ammontare della fornitura. Si può richiedere durante il corso dei lavori in caso di ritardi eccessivi o anche alla conclusione e/o al momento del collaudo provvisorio e definitivo, in cui possono sorgere dei difetti e malfunzionamenti. In caso di inadempienza o ritardi eccessivi, il committente escute la garanzia obbligando la banca garante a pagare questa cifra. In base al tipo di inadempimento, l'importo da pagare può variare.

Il rischio sorge nel momento in cui il committente si inventa o simula o crea un'inadempienza contrattuale o un ritardo nei lavori (in un possibile caso limite, può ostacolare i lavori dell'appaltatore al punto da interromperli completamente) o stipulare delle clausole con cui escutere questa garanzia a prima richiesta è troppo facile (e.g. se il ritardo nei lavori è calcolato su un lasso di tempo troppo breve). In alternativa, può arrogarsi il diritto di escutere la somma senza offrire una precisa giustificazione, in modo tale che può anche permettersi di escutere una somma enorme per un danno effettivo ma di piccola entità. Quest'ultimo rischio si evita obbligando il committente non solo a fornire una motivazione precisa e valida, ma anche a fornirla tramite l'intervento di terze parti affidabili. Per esempio, se il committente sostiene di notare dei difetti in un'autostrada appena costruita, un perito o tecnico indipendente e assoldato per l'occasione deve certificare il difetto; il danno va indicato in forma ufficiale, con minuzia e la sua entità va calcolata in modo tale da non permettere un'escussione ingiustificata e fraudolenta perché eccessiva, pure se un danno/difetto è certificato. Chiaramente, la garanzia a prima richiesta muta in una garanzia condizionale. Infine, bisognerebbe controllare se il termine ultimo viene rispettato se il committente richiede l'escussione.

Warranty Bond

Il warranty bond serve al committente per tutelarsi se i difetti che sorgono nel corso dei lavori non sono aggiustati/ripristinati (non ha a che fare con il ritardo eccessivo nei lavori e il collaudo provvisorio e finale). Il rischio sorge nel momento in cui il committente si inventa, simula o mette l'appaltatore nelle condizioni di creare difetti o di non potere aggiustare quelli che sorgono. In più, siccome si parla di difetti che sorgono durante i lavori, il committente potrebbe nasconderli o ostacolare i controlli di eventuali difetti per poi segnalarli tutti insieme (veri o finti che siano) poco prima della data di scandenza. Una prima tutela deriva, come al solito, dalla certificazione dei difetti e calcolo della loro entità (se sono davvero presenti) possibilmente da una terza parte, tale per cui la garanzia a prima richiesta diventa garanzia condizionale. Una seconda garanzia deriva dalla descrizione precisa del tipo di difetto coperto da garanzia. La terza, direttamente collegata alla seconda, è l'accertamento della corrispondenza del difetto (se reale) con quelli coperti: se un difetto accertato non corrisponde, non è coperto e non può dunque dare luogo all'escussione della garanzia. Quanto all'occultamento di difetti, per esempio si possono impostare dei controlli fissi e routinari o a delle date fissate e che vengono registrati come eseguiti per intero (volendo, una terza parte può essere assoldata per effettuare questi controlli, registrarli e registrare anche ogni eventuale intralcio); ogni difetto autentico individuato va segnalato tempestivamente all'appaltatore. Siccome anche questa garanzia ha una data di scadenza oltre la quale non si può più richiedere (per esempio, se si richiede in ritardo o se emergono difetti molto tempo dopo), bisognerebbe controllare se il termine ultimo viene rispettato se il committente richiede l'escussione.

Payment guarantee (Garanzia di pagamento)

Questa garanzia, tanto principale quanto generica, copre il rischio di mancato pagamento totale o parziale da parte del compratore o committente anche nel caso in cui quest'ultimo vada in insolvenza/default; il pagamento di solito avviene nel futuro tramite la formula "payment on open account" e, se è nel breve termine, tipicamente è a 30, 60, 90 giorni dalla data di fattura o dalla data di spedizione di un bene (anche in contesto di export e di commercio internazionale). La formula completa di garanzia, nei contratti internazionali standard, si può trovare come "Payment on open account backed by letter of credito or demanded guarantee". Non va confusa con il pagamento tramite lettera di credito standard, che comunque è l'opzione alternativa.

Collegamenti esterni

• https://cdn2.hubspot.net/hubfs/2112961/Content/Le%20Garanzie%20nei%20contratti%20di%20appalto%20internazionale%20OLD.pdf Presentazione PDF delle garanzie a prima richiesta in contesto di appalti (Studio Legale BDA)