Diritto del commercio internazionale/Norme uniformi per le garanzie bancarie a prima richiesta

Le Norme uniformi per le garanzie bancarie a prima richiesta (URDG 758, dal nome in inglese "Uniform Rules for Demand Guarantees", pubblicazione n. 758) sono un gruppo di norme emanate dalla Camera di commercio internazionale (ICC) per normare e standardizzare a livello internazionale per garanzie a prima richiesta e le controgaranzie (demand guarantees, counter-guarantees); in più, vengono offerte anche le definizioni ufficiali degli elementi e attori coinvolti.

Preambolo

Tipicamente, il garante è una banca e si possono trovare usate nei contratti di appalto e di fornitura e nei contratti di compravendita domestici e internazionali in cui si richiede un pagamento anticipato (advance payment, opzione "payment in advance backed by advance payment bond") oppure se si richiede un payment on open account (opzione "backed by demanded guarantee or standby letter of credit"). Entrambe le possibilità si trovano sul modello internazionale standard di contratto di compravendita della ICC.

Si ribadisce che sono trattate le garanzie a prima richiesta (dette anche "bond", e.g. advance payment bond, bid bond) e non le garanzie condizionali (conditional guarantees, sinonimo di fideiussione) e che consistono in denaro erogato da un garante, non un deposito cauzionale o caparra. Tipicamente, si copre un inadempimento/non-performance del fornitore o appaltatore e, nel contesto della compravendita, del venditore o del compratore. Per esempio, se il venditore prende soldi in anticipo per finanziare una spedizione che non ha luogo, essa è un'inadempienza e il compratore vorrebbe la restituzione del denaro; viceversa, se il venditore chiede un pagamento entro 30/60/90 giorni dalla data di spedizione o della fattura commerciale e il pagamento non avviene e se in più non ha stipulato una lettera di credito standby, può allora ricorrere alla garanzia bancaria per incassare il denaro che gli spetta dalla vendita/esportazione. Pertanto, la garanzia bancaria è uno strumento di mitigazione dei rischi (risk mitigation).

Le URDG 758 appaiono come un breve testo di 35 articoli, di cui il primo avente una funzione introduttiva. Ogni articolo tratta in breve un topic specifico. La trafila per richiedere la garanzia in caso di inadempienza coinvolge la presentazione di documenti conformi che possono essere cartacei oppure virtuali/paperless e/o misti, tale per cui si possono avere tre tipi di presentazione; la presentazione va effettuata dal beneficiario della garanzia a una banca apposita.

Non vanno confuse con le norme riferite alla prassi del credito documentario e del controllo della scrittura a regola d'arte dei documenti in quella prassi, ovvero le Norme ed Usi Uniformi UCP 600, le eUCP versione 2.0 per la prassi in formato digitale/paperless e la Prassi bancaria internazionale uniforme ISBP 745. Quindi, le URDG 758 normano le garanzie bancarie, nello specifico quelle a prima richiesta, le controgaranzie e il trasferimento della garanzia.

La garanzia bancaria a prima richiesta (demanded guarantee) o condizionale (conditional guarantee) non è uno strumento di pagamento internazionale ma sono metodi per mitigare il rischio di mancato adempimento/non-performance di una parte; lo stesso vale per l'assicurazione, che è un modo di scaricare i rischi a una terza parte in caso di incidenti e smarrimenti (se si spedisce la merce) o se si rischia un mancato pagamento (assicurazione del credito): è un modo di mitigare il rischio (risk mitigation) anche accollandosi dei costi ma non è un metodo/strumento di pagamento. Pertanto, non va confusa in particolare non la lettera di credito standby: nel caso preciso di mancato pagamento da parte del compratore, paga la banca (settlment), il compratore si indebita (financing) e mitiga i rischi (risk mitigation): la garanzia bancaria si limita a mitigare i rischi ed è governata dalle Norme uniformi per le garanzie bancarie a prima richiesta URDG 758 e non dalla UCP 600 e ISP 98 (e anche ISBP 745 riguardo al controllo della conformità dei documenti).

Le garanzie e controgaranzie; la lettera di scarico della controgaranzia; il trasferimento della garanzia

La versione attuale delle URDG è in vigore dal 1º luglio 2010 e sostituisce quella del 1992. Sono qui indicati alcuni punti focali dei 35 articoli, con un focus in particolare sui primi due.

Essa norma le garanzie a prima richiesta e le contro-garanzie. Una garanzia a prima richiesta è una cifra che viene pagata da un garante/guarantor, di solito una banca, a un beneficiario/beneficiary (per esempio, un compratore o il committente di un appalto) di solito in caso di inadempienza contrattuale del venditore; il fatto che sia “a prima richiesta” (on-demand, first demand, bond) in più specifica che può essere richiesta (application) virtualmente in qualunque momento e senza offrire giustificazioni e prove dell’inadempienza. La garanzia va emessa (issue the guarantee) a priori e senza possibilità che l’ordinante/instructing party (e.g. il venditore o l'appaltatore, colui che per primo dà le istruzioni su in che eventualità rilasciare la garanzia) e la banca garante possano opporsi e un modo di tutelarsi è quello di renderle condizionali, cioè vincolate a una condizione (e.g. chiedere la giustificazione e una prova). La garanzia si basa su una pratica che si apre in banca (dando per scontato che accetta) tramite la compilazione di un contratto di garanzia da parte del venditore/ordinante e il pagamento da parte sua di alcune spese, cioè le tasse e commissioni (fees, commissions; il termine generico è “charges”). La garanzia può essere richiesta dal beneficiario entro una data di scadenza (expiry date) e, in tutti i casi in cui si offre una garanzia di qualunque tipo, l’ordinante si accolla sempre un obbligo verso il beneficiario, a cui si aggiunge il supporto della banca garante: in altre parole, l'ordinante diventa titolare di un obbligo nei confronti del beneficiario. La garanzia non si può più incassare/escutere se si supera la data di scadenza o un evento (expiry event), tale per cui è impossibile che si sia compiuta un'inadempienza.

Tra le garanzie bancarie più diffuse si contano il bid bond, l'advance payment bond, il performance bond, il warranty bond, la fideiussione, l'avallo (per esempio, la cambiale pagherò avallata da una banca, "promissory note endorsed by a bank") e la lettera di garanzia (non si applica a titoli di credito, come ad esempio le cambiali). La garanzia è autonoma rispetto al contratto di compravendita e simili sottostante; in più, le banche maneggiano del denaro, non i beni e servizi nel contratto.

La controgaranzia è un obbligo assunto dal controgarante (counter-guarantor, per esempio una banca) e consiste in una somma di denaro erogata (issue the counter-guarantee) proprio dal controgarante nei confronti di un altro garante (e.g. una banca garante nei confronti di un beneficiario) o un altro controgarante. In tal modo, in contesto di una garanzia, si implementa un doppio sistema di garanzie: uno tra l'ordinante e il beneficiario (ognuno ha la propria banca) e l'altro tra la banca dell'ordinante e una banca controgarante. Di solito, la controgaranzia viene usata quando nel paese del beneficiario la legge impone che le aziende che accettano e incassano/escutono i soldi di una o più garanzie possano accettarli solo da banche locali. In altre parole, in alcuni paesi si impone che una banca straniera non faccia pervenire i soldi della garanzia al beneficiario. Pertanto, il divieto si aggira legalmente con la controgaranzia: quando richiesta in casi di inadempienza, la garanzia non viene emessa dalla banca dell'ordinante a quella del beneficiario (è vietato), che dunque in questo particolare caso non agisce da garante, ma viene emessa direttamente dalla banca del beneficiario (diventa lei il garante) e la banca dell'ordinante la rimborsa. Entrambe le banche devono prestare il loro consenso all'operazione e la banca controgarante potrebbe valutare gli eventuali rischi dell'operazione. La controgaranzia può essere chiesta dal beneficiario.

Questa transazione in contesto di controgaranzia avviene solo se si presentano dei documenti che sono conformi (complying), cioè che corrispondono come tipologia e contenuto a quanto pattuito, ovvero ai termini e condizioni della garanzia e alle norme URDG. Il tipico documento richiesto è la lettera di scarico della controgaranzia, consegnato dalla banca garante alla controgarante per richiedere l'erogazione/scaricamento della controgaranzia, cioè la somma di denaro. La presentazione di documenti conformi avviene anche quando in generale il beneficiario richiede l'incasso/escussione della garanzia.

Questi documenti, che fanno parte di una presentazione conforme sotto una garanzia (complying presentation under a guarantee) possono essere cartacei o elettronici/paperless; in quest’ultima casistica, vanno sottoposti a autenticazione (authentication) e, in base a quanto riportato nelle eUCP e ISBP, possono essere firmati con la firma elettronica o con firma fac-simile o timbro. Un documento si dice "autenticato" se il ricevente riesce a confermare l'identità del mittente e che nessun dato ha subito alterazioni; tuttavia, i controlli (anche nel contesto delle UCP e ISBP) si limitano a capire se tutti i documenti pattuiti sono presenti e se sono conformi e non se sono autentici o se le affermazioni e dati in essi contenuti sono veritieri. La presentazione deve avvenire entro una data di scadenza, anch'essa detta "expiry date", e la controgaranzia va emessa alla banca garante entro una data di scandenza (sempre expiry date).

Come spiegano le URDG, la garanzia è trasferibile (transferable) a un nuovo beneficiario (il cessionario/transferee) su richiesta dell’attuale beneficiario (il cedente/transferor) solo se menzionato esplicitamente e si può trasferire più volte tramite richiesta (la cifra per intero o quello che resta va trasferito in toto e si trasferiscono pure tutti gli emendamenti effettuati), ma la banca garante non ha l’obbligo di trasferirla ogni volta che le viene richiesto. A meno che è deciso diversamente, l’attuale beneficiario (il cedente) deve pagare le spese di trasferimento della garanzia, indicate sempre come “charges”. La controgaranzia non è trasferibile a priori. La garanzia è trasferibile se il cedente non solo effettua la richiesta che viene poi accettata, ma se presenta uno statement firmato al garante in cui si spiega che il cessionario (il nuovo beneficiario) ha ottenuto i diritti e obblighi sottostanti ("in the underlying relationship"). Trasferita la garanzia, il cessionario ha l'obbligo di firmare la richiesta di escussione e, salvo diverso accordo, può usare la propria firma in qualunque altro documento.

Presentazione delle URDG 758

Si offre una presentazione non esaustiva di svariati punti focali delle URDG 758, che normano la prassi della richiesta della garanzia, stipulano delle definizioni e spiegano in cosa consiste una presentazione di documenti "conforme" (complying).

Nell’articolo 1, si spiega come le URDG si applicano alle garanzie a prima richiesta e alle contro-garanzie se, nel testo della garanzia, ci si riferisce esplicitamente alle norme URDG 758. Entrambe le parti contraenti sono vincolate al rispetto di queste norme (che comunque non sono leggi). Laddove una garanzia può essere soggetta alle URDG, la contro-garanzia può essere o non essere soggetta alle URDG in base alla volontà esplicita del contro-garante (counter-guarantor). Di converso, il fatto che una contro-garanzia sia normata dalle URDG non rende la garanzia normata dalle URDG. L’ordinante della garanzia (instructing party) deve avere accettato i diritti e obbligazioni (right and obligations) presenti nelle URDG. Si può decidere se seguire le URDG del 1992 o del 2010 se si indica esplicitamente; in caso contrario, sono selezionate di default le URDG 758 (2010). Le URDG normano le garanzie a prima richiesta che sono autonome rispetto al contratto sottostante, siccome non inserite in quest'ultimo e non hanno legami con il maneggiamento della merce e la merce stessa. In tal modo, l'erogazione non è ostacolata o soggetta a eccezioni e limiti presenti per esempio nel contratto sottostante: la garanzia è autonoma e governata solo dal contratto di garanzia.

Nell’articolo 2, si elencano delle definizioni. Tra i principali, si contano "beneficiary, instructing party, counter-guarantee, guarantor, charges, presentation" e simili. In più, si introduce la figura dell'avvisante (advising party), ovvero un soggetto scelto in generale dalla banca garante che avvisa la garanzia al beneficiario; a sua volta, può rivolgersi a un secondo avvisante, ma non ne sono previsti altri ancora. Dopodiché, il presentatore (presenter) è colui che presenta i documenti per escutere la garanzia a una banca e può essere anche una persona delegata dall'ordinante.

Dopodiché, si ribadisce come la garanzia e la controgaranzia rispetto al contratto sottostante e quindi a ogni possibile vincolo e obbligo già esistente (“Independence of guarantee and counter-guarantee <from the underlying relationship>”, articolo 5) e come la garanzia a prima richiesta sia irrevocabile anche se ciò non viene scritto esplicitamente (“A guarantee is irrevocable on issue even if it does not state this”, articolo 4): non vi si possono opporre reclami (claims or defences) a partire da obblighi sottostanti, pertanto l’unica relazione presa in considerazione è quella unicamente tra il garante e il beneficiario. La controgaranzia in più è indipendente dalla garanzia e dal suo obbligo sottostante siccome è una transazione economica separata rispetto all’erogazione della garanzia. Anche in questo caso, l’erogazione della controgaranzia su richiesta (a cui si aggiunge la presentazione di documenti dichiarati conformi dopo un esame) è irrevocabile e non vi si possono opporre reclami a partire da obblighi sottostanti. Infine, negli articoli fondamentali, si ribadisce come le banche garanti maneggino documenti e non si occupino della merce e beni menzionati nel contratto di compravendita, appalto o fornitura (articolo 7).

Le istruzioni per l’emissione della garanzia date dall’ordinante (instructions for the issue of guarantees) e ricevute dalla banca (receipt of instructions) devono essere chiare e concise e devono contenere informazioni come il nome del beneficiario, del garante, del rapporto sottostante, la cifra della garanzia e dell’eventuale controgaranzia, la valuta, il massimo ammontare della garanzia, la data di scadenza della garanzia, la decisione di presentare i documenti conformi in formato cartaceo o elettronico e il linguaggio scelto per la loro produzione e la parte che pagherà le spese della garanzia (e.g. tasse e commissioni, ovvero le charges).

Nell’evenienza che il garante non possa erogare la garanzia, deve informare tempestivamente l’ordinante.

La garanzia è emendabile previo consenso delle parti e invio e ricevimento di istruzioni al garante. Se quest’ultimo non riesce a emendare la garanzia, deve informare tempestivamente la parte che gli ha consegnato le istruzioni per l’emendamento. Gli emendamenti devono avere l’assenso finale del beneficiario (agreement) comunicato tramite notifica, altrimenti non è vincolante per il garante. Gli emendamenti possono anche essere rigettati dal beneficiario in un secondo momento: in tal caso, cessano di essere vincolanti. L’accettazione parziale di un emendamento non è ammessa ed è quindi considerata un rigetto (rejection).

Quanto alla presentazione al garante di documenti da parte del presenter, deve avvenire nel luogo specificato e pattuito (ma può anche essere virtuale o mista) entro la data di scadenza e deve essere già completa a meno che si specifica esplicitamente che avviene in più spezzoni (ma, a priori, va terminata comunque entro la data di scadenza). Nel contratto di garanzia stesso si può specificare di usare documenti elettronico e il loro formato (e.g. PDF, peraltro abbastanza difficoltoso da falsificare) e il sistema con cui si inviano (system of data delivery) e indirizzo; comunque, ogni documento virtuale deve poter essere autenticato siccome ogni documento non autenticato e non autenticabile viene rifiutato e considerato come non presentato. Si può anche optare per una presentazione cartacea senza escludere in modo esplicito altri formati (in tal caso, può essere mista cartaceo-paperless). Se non si specifica il formato della presentazione, di default si fa ricorso al solo cartaceo.

La lingua dei documenti della presentazione nel contratto di garanzia deve essere la stessa con cui è scritto il contratto di garanzia. Quando si richiede l’escussione della garanzia (demand) sotto la prassi standard URDG, va sempre indicata l’inadempienza della controparte. La richiesta per lo scaricamento/erogazione della controgaranzia viene emessa dalla banca garante e va accompagnata da uno statement che spiega che il garante stesso ha ricevuto la richiesta conforme dal beneficiario (tale per cui il garante può procedere con l’erogazione e attendere il “rimborso” della banca controgarante). Il beneficiario può fare la richiesta non prima di una certa data. Quando la banca garante riceve la richiesta, deve notificare ciò tempestivamente (without delay) all’ordinante; se si usa il controgarante, quando la banca controgarante la riceve deve notificare ciò tempestivamente all’ordinante. Non si possono fare più domande di fila se è esplicitamente vietato (“multiple demands prohibited”); in generale, la possibilità di fare domande multiple deriva dal fatto che si può richiedere anche solo parte della cifra. Se è possibile presentare una sola domanda e viene rigettata per documenti non conformi, si può ripresentare: “multiple” si riferisce a documenti conformi. Una domanda comunque non può richiedere più della cifra massima della garanzia, altrimenti è automaticamente non conforme (non-complying).

Una richiesta può anche essere ritirata (withdrawing) per poi essere ripresentata. I dati da un documento all’altro non devono essere discordanti. Se si richiede un documento senza specificare se va firmato e da chi, può non essere firmato ma deve essere conforme in ogni altro suo aspetto; se è firmato (anche per essere certificato o autenticato), non ha importanza chi l’abbia firmato o come sia stato firmato.

Di default, la banca che controlla la presentazione deve notificare se la presentazione è conforme o meno entro cinque giorni lavorativi (business days) a partire dal giorno successivo dalla presentazione, ma si può optare esplicitamente per un tempo più lungo. Se il garante va rimborsato con la controgaranzia, essa va erogata con la stessa valuta con cui il garante ha erogato la garanzia al beneficiario. Il garante, non appena dichiara la presentazione conforme, invia una copia della richiesta all’ordinante (o, se presente, al controgarante).

Se la presentazione non è conforme, la banca avvisa il presenter del rigetto della domanda indicandogli le discrepanze trovate. In contesto di controgaranzia, avvisa il controgarante. La notifica perviene entro il quinto giorno, in base alla finestra temporale concessa di default per l’esame. Se la banca non dà notifica o la dà in ritardo, il risultato dell’esame è invalido. Dopo la notifica, la banca deve restituire i documenti se cartacei al presenter.

La data di scadenza della garanzia da parte della banca garante o controgarante può essere posticipata di 30 giorni di calendario (calendar days, da non confondere con i business days o banking days) se il pagamento è ostacolato da causa di forza maggiore (force majeure) o da calamità naturali (Acts of God) e nel mentre scade la garanzia; i 30 giorni sono calcolati a partire dalla data di scadenza. Tra le cause di forza maggiore, le URDG citano esplicitamente le insurrezioni, disordini, guerre e atti di terrorismo, tutti atti al di là del controllo delle banche. Il limite di giorni disponibili per l’esame della presentazione si può prorogare se avviene una sospensione dell’esame sempre per cause di forza maggiore o disastri naturali (e.g. terremoti, inondazioni, uragani…). Anche la controgaranzia si può erogare entro 30 giorni dopo la scadenza se l’erogazione è stata impossibilitata per cause di forza maggiore e disastri naturali fino o oltre la scadenza originale. Il garante è invece responsabile di inadempienze qualora non sono in buona fede (in good faith) o non sono avvenute per cause di forza maggiore e simili.

A meno che è specificato diversamente, la giurisdizione sotto alla quale avviene ogni transazione economica è quella del paese in cui si trova la banca del garante che ha emesso la garanzia dopo la stipulazione del contratto. In contesto di controgaranzia, la giurisdizione di default è quella del paese in cui si trova la banca controgarante che ha emesso la controgaranzia.

Nel caso in cui scoppino dispute tra banca garante e beneficiario (e.g. mancato adempimento fraudolento della banca garante o tentativo di escussione fraudolenta/abusiva/illegittima della garanzia da parte del beneficiario), il caso deve essere preso in carico dalla corte della regione in cui si trova la banca garante. Riguardo alle controgaranzie, le dispute analoghe tra la banca garante e controgarante avvengono nella corte della regione in cui si trova la banca controgarante.

Nell’articolo 27, esattamente come nelle UCP, si disambigua che la banca controlla la conformità (compliance) dei documenti e non la loro veridicità o la veridicità delle affermazioni. In più, non ha responsabilità per eventuali truffe e false informazioni che riguardano i beni e servizi menzionati nel contratto di compravendita, siccome la banca non maneggia la merce e il contratto di garanzia è autonomo, e non ha responsabilità nel caso di omissioni fraudolente e della solvenza delle parti: la banca è responsabile solo dei propri atti criminosi, qualora compiuti. La banca garante non ha responsabilità nel caso della perdita dei documenti inviati o dell’arrivo in ritardo di questi ultimi o degli errori e perdite di dati durante la trasmissione (questi ultimi casi possono capitare anche nel caso di invio di documenti digitali): è sufficiente che la trasmissione sia avvenuta secondo la prassi. In caso di documenti tradotti, la banca garante non è responsabile (non vengono spiegati i motivi, ma potrebbero derivare dal fatto che non è la banca stessa a incaricarsi della traduzione: la banca si occupa della loro trasmissione e può trasmetterli anche con traduzione parziale, fermo restando che la comunicazione diventerebbe più difficoltosa e che la lingua internazionale del business al 2021 è l’inglese).

Infine, alcune tasse e commissioni (charges) possono essere addebitate al beneficiario e, se è impossibilitato dal pagarle, le deve pagare l’ordinante. In caso di controgaranzia, se il beneficiario è impossibilitato dal pagarle, le deve pagare l’ordinante presso il controgarante.

Bibliografia

• ICC. ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG 758).